O escritório Bruno Calfat Advogados atuou em favor de entidade associativa do Setor Varejista no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1426271. Dada a relevância da matéria, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o caso como sendo de repercussão geral (Tema 1.266).
No recurso, decidiu-se se, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, deveriam incidir ou não as regras tributárias da anterioridade anual e nonagesimal sobre a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o início da cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados nas operações interestaduais de bens e serviços destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Deliberou-se, ainda, se os Estados poderiam iniciar a cobrança do tributo já em 2022, aplicando apenas a anterioridade nonagesimal e sem observar a anterioridade anual, ou se a cobrança somente poderia ocorrer a partir de 2023, hipótese em que ambas as regras constitucionais seriam observadas.
No julgamento, a Corte, por maioria, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Ceará, para reconhecer a validade da cobrança do ICMS-DIFAL já em 2022, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. O STF também reconheceu a constitucionalidade das leis estaduais e distritais, que regulamentaram a cobrança do ICMS-DIFAL editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, ainda que anteriormente à referida lei complementar.
A Suprema Corte, todavia, a partir do judicioso voto do e. Ministro Flávio Dino, decidiu modular os efeitos da decisão e concluiu que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não deverá ser cobrado o ICMS-DIFAL dos contribuintes que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício e tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023).
De acordo com o Ministro, a modulação dos efeitos se faz necessária a fim de evitar surpresa fiscal retrospectiva a contribuintes que tenham questionado a validade da cobrança do tributo pelos Estados já em 2022.
Em suas palavras, “o contribuinte médio não podia prever que seria compelido a recolher o diferencial com efeitos retroativos dentro do mesmo exercício financeiro” e “[p]ermitir agora a cobrança indistinta violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária – corolário da segurança jurídica – e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial.”
Acompanhando a tese da maioria, o ilustre Ministro Gilmar Mendes destacou que a modulação é o “instrumento adequado para harmonizar os princípios em jogo” e “que melhor concretiza os postulados da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, ao mesmo tempo em que promove a solução de maior interesse social e racionalidade econômica”.